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9 de Abril de 2020

Legítima Defesa

A tênue linha entre o ato legitimo e o excesso punível

Leandro Preto, Advogado
Publicado por Leandro Preto
há 2 meses

Introdução:

A legítima defesa é uma das senão a mais conhecida das excludentes de ilicitude tanto no âmbito acadêmico quanto na vida civil.

Em um país que passa por um sério problema de criminalidade, tal instituto ganhar maior relevância, pois visa justamente evitar que um bem ou a própria integridade física sua ou de outrem seja ofendida em face de uma injusta agressão.

Tal instituto decorre do próprio direito à vida, que compreende o nascer com vida, viver e permanecer vivo, sendo anterior até mesmo à sociedade e ao Estado, pois o direito a vida é um direito natural. Sendo próprio do ser humano pela sua natureza.

Contudo, a legitimidade de ferir aquele que lhe causa injusta agressão não é vista de forma absoluta, sendo necessário que o ato de repelir tal agressão seja proporcional ao fim de cessar o evento danoso.

Havendo, portanto, uma linha tênue entre a conduta legitima do agredido frente ao agressor, e, o excesso tomado pelo agredido, passando este a ser punido, derrogando, desta forma, o instituto da legitima defesa, para ser considerado agressor do excesso causado.

Para melhor entendimento do instituto da legitima defesa, que consiste em ultima analise em uma excludente de ilicitude, faz-se necessário, anteriormente, entender o que vem a ser considerado crime.

Conceito de crime

O crime pode ser conceituado por três escopos, o primeiro em seu conceito formal, sendo considerado crime todos os fatos humano proibido pela lei. Vale ressaltar que o Código Penal não proíbe condutas, mas às descreves cominando uma pena ao agente que incorra no fato descrito pelo diploma legal.

Por outro lado, o conceito material de crime que consiste no fato humano lesivo a um interesse capaz de comprometer as condições de existências, conservação e de desenvolvimento da sociedade. Ou seja, são as condutas humanas que ferem os bens jurídicos considerados indispensáveis para o convívio em sociedade.

Por fim, temos o conceito analítico de crime, que consiste no conjunto formado pelos elementos fato típico, ilícito e culpável. Para este conceito, é necessário que os três elementos estejam presente, na falta de um deles não é possível se falar em crime.

Deste modo, o fato típico consiste em uma conduta omissiva ou comissiva, que gere um resultado (nos crimes que deixam residos materiais no mundo), o nexo de causal que é a ligação entre a conduta e o resultado, aliado com a tipicidade que significa dizer que tal conduta esta descrita como sendo crime.

Todavia, a conduta omissiva ou comissiva deve ser dotada de dolo ou de culpa, sendo, deste modo, por exemplo, considerado atípico a conduta decorrente de um ato reflexo.

Conforme Rogério Greco (p. 40):
Enquanto nos crimes comissivos o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita, nos crimes omissivos há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente. A omissão, segundo RENÉ ARIEL DOTTI, é a abstenção da atividade juridicamente exigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada. O conceito é, portanto, puramente normativo.

A ilicitude ou antijuridicidade consiste em dizer que o fato praticado possui exata subsunção à norma (tipicidade formal) e não estar envolto com uma das causas que a exclui, quais sejam: legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito ou quando houver o consentimento do ofendido, estando presente no artigo 23 do Código Penal.

Aduz Rogério Greco que (p.43):
Tipicidade é a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, a um tipo penal incriminador. É a adequação de um fato cometido à descrição dele se faz na lei penal.

O ultimo elemento do crime consiste na culpabilidade que compreende dentro de si a imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

A imputabilidade é o fato do Poder de punir do Estado poder recair sobre o agente, que neste caso será maior de 18 anos e não acometido por doença mental, caso seja menor ou doente/retardado mental será considerado inimputável, portanto, recaindo sobre ele não uma pena, mas uma medida de segurança.

A falta do potencial consciência de ilicitude não é capaz de excluir o crime, mas pode minorar a pena aplicada ao agente transgressor da norma. Este elemento consiste na capacidade do agente entender a ilicitude de sua conduta, que pode ser maior ou menor, conforme o meio ambiente que vive.

Por exemplo, no interior de nosso país, em cidades onde a economia é basicamente decorrente da agricultura ou pecuária é natural e normal as pessoas que trabalham nas fazendas portarem arma de fogo, justamente para repelir injustas agressões humanas de invasores ou até mesmo um animal selvagem em caso de estado de necessidade.

A última consiste no fato de não poder exigir do agente uma conduta diversa da que tomou. Exemplo disso é o fato de um bancário que possui a senha do cofre estar sofrendo uma coação moral irresistível para subtrair o dinheiro do banco sob a ameaça de terceiro disparar sobre a cabeça de sua filha.

Entendendo o crime e seus elementos, partiremos ao estudo de uma das causas que excluem o segundo elemento do crime, qual seja: a ilicitude.

Da legitima defesa

O instituto da legitima defesa precede até mesmo a sociedade e o Estado, pois é decorrência lógica do direito natural a vida, direito este que existe pelo simples fato de sermos criados a imagem e semelhança de Deus. Ora, se pela nossa própria natureza já temos o direito de viver e continuar vivo, nada mais justo do termos a prerrogativa de repelir a injusta agressão que venha a ceifar tal direito.

Corrobora a este entendimento o filósofo romeno Constantin Noica ao demonstrar que o ser humano é dotado de três dimensões, o corpo, a mente e o espírito, portanto, há algo que transcende o corpo físico, a mente e o mundo material.

Este Ser transcendente vem a ser chamado por Adler j. Montimer aput Aristóteles de Primeiro Motor (p. 187).
Assim como um automóvel é movido por seu motor, um corpo celeste é movido por uma inteligência. Mas, ao contrário do motor do automóvel, que precisa ser posto em movimento, as inteligências celestes funcionam como motores por ser atraídas pelo primeiro motor do universo.
Por ser um motor imóvel e eterno de um universo perpetuante em movimento, o primeiro motor tem de ser imutável, Mas, por ser imutável, na visão de Aristóteles, ele também tem de ser imaterial. Tudo o que é material tem potências, estando sujeito à mudança ou ao movimento, sendo também imperfeito, pois cada momento não é em ato tudo o que poderia ser.
São Tomas de Aquino traz um conceito claro de legitima defesa em sua obra Suma Teleológica na questão 64 artigo 7:
[...] Ora, do ato de quem se defende pode resultar um efeito duplo: um, a conservação da vida própria; outro, a morte do atacante. Portanto, tal ato, enquanto visa a conservação da vida, não é, de natureza, ilícito, pois, a cada um é natural conservar a existência, medida do possível. Um ato, porém, embora procedente de uma boa intenção, pode tornar-se ilícito se não for proporcionado ao fim. Portanto, age ilícitamente quem, para defender a vida própria, empregar violência maior que a necessária. Mas, se repelir a violência moderadamente, a defesa será lícita; pois, segundo o direito, repelir a força pela força é lícito, com a moderação de uma defesa sem culpa.

De forma feliz e atual, Tomás de Aquino traz um requisito que é próprio da legitima defesa, qual seja: o uso moderado da força. Sendo este uma linha muito tênue entre a conduta legitima e a ilegalidade do excesso de força necessária para conter a injusta agressão.

Nesse mesmo sentido, se posiciona Rogério Greco: “a natureza do instituto da legitima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade da intervenção tempestiva do Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados.”

Portanto a legitima defesa consiste no ato de repelir uma injusta agressão humana utilizando os meios necessários sem exceder a força.

O excesso de força ou a falta será analisado em cada caso concreto, não sendo possível dar uma “receita pronta”, por exemplo:

Imaginamos uma mulher de 60 kg medindo 1,5 metros, e, vem de encontro um agressor de quase 2 metros, pesando 170kg e lutador de artes marciais após ter cheirado cocaína; para repelir a agressão a mulher pega sua arma de fogo .380, de baixa potencialidade, – stop power – e desfere 5 tiros no agressor. Aqui não há que se falar em excesso devido a circunstancia em que ocorreu o fato e as compilações físicas da agora vítima.

Diferente seria se o agressor tivesse as mesmas condições físicas da vitima que esta na eminência de sofrer uma injusta agressão, onde apenas um ou dois disparos seria o suficiente para conter o algoz.

Deste modo, o meio utilizado para repelir injusta agressão atual ou iminente deve ser sempre moderado, podendo ser utilizado em prol de terceiro, sendo o excesso punível.

Nesse mesmo sentido, aduz o artigo 25 do Código Penal: “Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Além da legitima defesa real ou propriamente dita, há também outra modalidade, qual seja: a legítima defesa putativa.

Esta ocorre quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente ou, embora exista a agressão, esta não é injusta.

Por exemplo, o Fulano possui certa desavença com Cicrano, e, este último jurou o primeiro de morte. Ao se encontrarem pela rua, Fulano sabendo estar jurado de morte avista Cicrano vindo em sua direção com uma das mãos por dentro do casaco; Fulano achando que Cicrano daria cabo a sua vida naquele momento dispara um tiro contra o ombro de Cicrano que vem ao solo ficando imobilizado.

Todavia, após os ânimos se acalmarem, percebe-se que por dentro do casaco havia apenas um celular, ocorrendo, deste modo, uma legitima defesa putativa, pois apenas na mente do Fulano a agressão existia e não no mundo real.

Ademais, o pacote anticrime inseriu o parágrafo único no artigo 25 do Código Penal. Contudo, não se trata de uma nova espécie de legitima defesa, mas de uma segurança jurídica aos agentes públicos que agem em legitima defesa de terceiros submetidos à situação de refém.

Considerações finais

Diante disso, o instituto da legitima defesa, por mais que não estivesse positivado, sempre existiu, pois é um direito que decorre da própria natureza humana, sendo intrínseco ao Homem o conceito de propriedade e a capacidade de perceber quando sua propriedade esta na eminência de ser violada.

Desde o estado de natureza ao homem social, foi através das armas que foi possível concretizarem o instituto da legitima defesa para trazer paz e segurança ao núcleo familiar e a sociedade, protegendo-os, deste modo, tanto de inimigos externos quanto internos.

Todavia a legitima defesa não pode sobrepujar todos e qualquer direito, devendo ser utilizado qualquer meio necessário de forma proporcional ao fim que deseja alcançar, qual seja: repelir a injusta agressão.

Sendo a legitima defesa modera e proporcional, excluíra o segundo elemento do conceito analítico de crime, portanto, a ilicitude do ato. Porém, o excesso na conduta será punível, tornando-se, a partir daí um ato ilícito.

Com a entrava em vigência da lei 13.964/19 acrescentou um parágrafo único no artigo 25 do código penal, que possui a finalidade de trazer maior segurança jurídica aos agentes de segurança pública que vem a agir em legitima defesa de terceiros, quanto estes estão submetidos á uma situação de refém.

Bibliografia

ADLER. Mortimer J. Aristoteles para todos (uma introdução simples a um pensamento complexo). É realizações, 2010.

GRECO, R. Curso de Direito Penal – Parte Geral, Vol. IMPITUS, 2017.

TOMÁS, de Aquino – Suma Teleológica – Link para download – https://sumateologica.files.wordpress.com/2017/04/suma-teolc3b3gica.pdf

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